[案情]

　　被告人张建荣与张红月预谋以掷烟盒的方式实施诈骗。2012年8月14日早上，被告人张建荣着其摩托车，被告人张红月骑其自行车来到滑县老庙乡，10时许，二被告人在滑县老庙乡307省道上发现骑着电动车的被害人武留国，按照二人的约定，被告人张红月将事先准备好装有人民币的烟盒假意掉在武留国前，在武留国准备捡烟盒时，张建荣以路人的身份抢先捡起烟盒，发现烟盒内有钱，以二人共同捡到钱为由将武留国骗至307省道90公里西23米处路南一南北芒种路约150米处，当张建荣与武留国在分钱时，张红月赶至现场找钱，称钱是连号的，可以辨认，张建荣先拿出来自己身上的钱让张红月辨认，张红月辨认不是所丢的钱后让被害人武留国拿出来自己的钱，被害人武留国打开电动车的后备箱，露出里边的一布袋内其从银行取出来的11.8万元，从中拿出包扎成10万元的一捆交给张建荣，让张红月辨认，张红月看后称钱不是自己的，并称是张建荣捡了自己的钱，让其和自己去派出所，并假意扭头欲离开，此时张建荣并未按二人约定的以将捡到的烟盒交给受害人，带着受害人的钱假意跟着张红月去派出所，尔后再共同与受害人分钱的方法诈骗，而是假意归还武留国的钱，从身上拿出一烟盒放在10万元钱上，在将钱及烟盒放进武留国电动自行车后备箱时，趁机将被害人的10万元钱装在身上，与张红月各自骑车离开，行至107国道时，张建荣将骑的自行车丢弃，坐在张红月的摩托车上二人逃离现场。后二被告人在张建荣家分赃，被告人张建荣分得54500元，张红月分得45500元，所得赃款二人均已挥霍。

　　[分歧及评析]

　　第一、认为本案被害人及诉讼代理人提出被告人张建荣在取得财物时，被告人张红月对被害人进行搂抱，二被告人的行为应定抢劫罪的意见应予以支持，符合《刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，应按抢劫罪在三年以上十年以下有期徒刑之间定罪量刑，并处罚金。经查，上述事实仅有被害人陈述，没有其他证据予以印证，二被告人对此情节予以否认，故对被害人及代理人的意见本院不予采信。

　　第二、本案二被告人预谋实施诈骗活动，但在实施过程中，被告人张建荣拿到被害人大额财物后，见不可能按预谋继续实施诈骗时，便临时起意，假意将钱及烟盒交付给被害人，趁被害人不备，采取秘密的手段将财物拿走，其行为符合盗窃罪的构成要件，被告人张红月在假意扭头后听到被告人张建荣已将钱归还被害人，二人共同离开走到307省道时见到张建荣丢弃自行车，其便驾驶摩托车载着张建荣继续逃离现场，事后分取赃款，其对被告人张建荣的以盗窃手段取得赃款的行为在主观心理上是予以默认的，其行为构成盗窃的共犯，故应以盗窃罪追究二被告人的行为，应按《刑法》第二百六十四条，盗窃公私财物，数额巨大，应在三至十年定罪量刑，并处罚金。

　　笔者同意第二种意见。

　　[审判]

　　被告人张建荣、张红月以非法占有为目的，趁他人不备，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。本案中二被告人预谋实施诈骗活动，但在实施过程中，被告人张建荣拿到被害人大额财物后，见不可能按预谋继续实施诈骗时，便临时起意，假意将钱及烟盒交付给被害人，趁被害人不备，采取秘密的手段将财物拿走，其行为符合盗窃罪的构成要件，被告人张红月在假意扭头后听到被告人张建荣已将钱归还被害人，二人共同离开走到307省道时见到张建荣丢弃自行车，其便驾驶摩托车载着张建荣继续逃离现场，事后分取赃款，其对被告人张建荣的以盗窃手段取得赃款的行为在主观心理上是予以默认的，其行为构成盗窃的共犯，故应以盗窃罪追究二被告人的行为。