[问题提示]

　　对以新还旧借款，保证人是否承担保证责任。

　　[要点提示]

　　一单位从银行以新借贷款还旧贷款，并且是当天贷当天还，只是翻翻合同，并没有实际把借款取走用于购花生、黄豆，其改变了借款用途，向保证人隐瞒了贷新还旧事实，同时违反了双方所签保证合同的约定，故保证单位应免除保证责任。

　　[案例索引]

　　一审：河南省汤阴县人民法院（1997）汤经一初字第34号经济判决（1998年10月20日）。

　　再审：河南省汤阴县人民法院（2011）汤民再初字第9号民事判决（2011年11月4日）。

　　[案情]

　　再审原告：中国银行股份有限公司安阳分行。

　　原审被告：汤阴县对外经济贸易总公司。

　　原审被告：河南省豫北铜加工厂。

　　再审第三人：中国东方资产管理公司郑州办事处。

　　再审第三人：河南海湾投资管理有限公司。

　　汤阴法院原审查明：1996年4月15日，被告汤阴外贸与原告签订了96年汤一丁字第96-038号、第039号、第040号、第041号四份人民币资金借款合同，借用原告人民币326万元。这四份合同约定的借款利率均为10.08‰，约定的还款日期分别为：“第038号于96年9月15日到期。第039号于96年9月20日到期，第040号于96年10月10日到期，第041号于96年10月15日到期。” 4月15日，被告汤阴外贸和豫北铜厂与原告又签订了96年汤一丁字第038号、第039号、第040号、第041号四份保证合同，被告豫北铜厂对汤阴外贸借用原告人民币326万元提供了担保。96年5月17日，被告汤阴外贸与原告签订了96年汤一丁字第52号人民币资金借款合同，借用原告人民币20万元，在合同中双方约定：“借款期限为96年5月17日至96年11月17日，借款利率为8.91‰。同日，被告汤阴外贸和豫北铜厂与原告又签订了96年汤一丁字第52号保证合同，被告豫北铜厂对汤阴外贸借用原告人民币20万元提供了担保。96年9月9日，被告汤阴外贸与原告签订了96年汤一丁字第075号人民币资金借款合同，借用原告人民币40万元，在合同中双方约定：借款期限为1996年9月9日至1997年3月8日，借款利率为8.415‰”。同日，被告汤阴外贸和豫北铜厂与原告签订了96年汤一丁字第75号保证合同，被告豫北铜厂对汤阴外贸借用人民币40万元提供了担保。

　　通过签订了上述六份借款合同，被告汤阴外贸共计借用原告人民币本金386万元，对此，被告豫北铜厂都予以担保并签有合同。1996年9月10日，被告汤阴外贸曾归还原告借款本金20万元，尚欠原告借款本金366万元及从借款之日起至1997年3月6日止的贷款利息42.53万元至今未还。以上事实，有原告提供借款合同，担保合同，贷款借据可以证实。

　　另查明，1996年3月5日，被告汤阴外贸局在原告处借款，将其所有房产143间（建筑面积5 049.64平方米，价值403.84万元）抵押给原告，并在汤阴县房地产产权产籍管理所进行登记，办理了“汤房他证第308、309号房屋他项权证”。96年3月30日，被告汤阴外贸与原告签订了96汤一丁字第029号人民币资金借款合同，借用原告人民币 50万元，在合同中双方约定：“借款期限为96年3月3日至96年3月30日，借款利率为10.08‰”。96年4月3日，被告汤阴外贸与原告签订了96汤-丁字第031号人民币资金借款合同，借用原告人民币200万元，在合同中双方约定：借款期限为96年4月3日至96年10月2日，借款利率为10.06‰。96年4月16日，被告外贸又与原告签订了96年汤一丁字第043号人民币资金借款合同，借用原告人民币30万元，在合同中双方约定：“借款期限为96年4月16日至96年10月15日，借款利率为10.08‰。”

　　通过签订以上三份抵押借款合同，被告汤阴外贸共计借用原告人民币280万元。合同到期后，被告至今仍未归还原告借款本金并拖欠原告自借款之日起至1996年3月6日止的贷款利息253.78万元未还。以上事实，有原告提供的借款合同，贷款借据和汤房他证第308、309号房产他项权证可以证实。

　　汤阴法院一审认为，原、被告三方签订的借款合同，保证合同抵押合同合法有效。原告向被告追偿逾期贷款，合法有据，本院应予支持。被告汤阴外贸以“被告没有偿还债务的能力，被告不能将固定资产折价偿还债务，原告起诉的贷款本息金额与实际债务不符，应按实际贷款金额计算本息，以及欠款不是96年贷款，也不是抵押贷款”为由拒不偿还原告到期借款，因无法律依据又无证据提供，本院不予采纳。原告请求行使抵押权，理由正当，本院予以支持。被告汤阴外贸借用原告人民币646万元逾期不还，显属违约，导致本案纠纷应负全部责任；被告豫北铜厂担保汤阴外贸借款366万元，由于被告汤阴外贸未按期还款，对该部分借款本息也应负连带清偿责任。故根据《中华人民共和国民法通则》第108条、第87条之规定，《借款合同条例》第16条之规定和《中华人民共和国担保法》第18条、第21条、第34条第一款第1项、第53条之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，判决：1、被告汤阴县对外经济贸易总公司给付原告中国银行汤阴县支行借款本金366万元，利息42.53万元（计算至97年3月6日）；并给付原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满之日止的贷款利息（按合同约定利率计息并承担逾期付款利息）。被告河南省豫北铜加工厂负连带清偿责任。2、被告汤阴县对外经济贸易总公司给付原告中国银行汤阴县支行抵押借款本金280万元，利息253.78万元（计算至97年3月6日）；并给付原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满之日止的贷款利息（按合同约定利率计息并承担逾期付款利息）。如逾期不履行，由原告行使抵押权，对被告抵押给原告的“汤房他证第308、309号房产他项权证”上记载的位于汤阴县城关镇精忠路18号的房屋（5 049.69平方米），依法拍卖、变卖，所得价款清偿此项借款本息。以上条款，限两被告在本判决生效后六十日内履行完毕。本案案件受理费5.71万元，由被告汤阴县对外经济贸易总公司负担。

　　本院再审过程中，再审原告中行称，我们认为被告豫北铜厂的申诉期限超过了《民诉法》及最高院关于提起再审的期限，且现在三方当事人的主体资格均发生改变，豫北铜厂于2002年进行了改制，1997年的判决让新公司承担债务，豫北铜厂就不再是原审判决的义务主体，就没有资格对原审判决提出申诉。中国银行汤阴支行在2001年就撤销了，之前2000年就已将债权转让给东方资产管理公司，所以中国银行也不再是原审判决的权利主体。汤阴外贸在2005年8月被吊销了营业执照，应当成立清算机构来处理其债权债务。该案所有证据材料已在2000年移交给东方资产管理公司，另外，针对豫北铜厂提出不应承担担保责任的申诉理由不成立，其不能证明债务人和债权人串通、骗取他提供担保的事实，请求法院驳回豫北铜厂的申诉。

　　原审被告汤阴外贸答辩称，原审被告对法院裁定再审无异议。汤阴外贸到现在没有收到工商局的任何处罚决定，按照《民诉法》的解释，吊销不影响诉讼的主体资格，或者注销的处罚决定未生效之前仍有资格参加诉讼。对中行的主体资格是否变更不知情，中行的债权转让和本案无关，对铜加工厂是否承担担保责任，我方意见同1997年审理时答辩意见一致，理由是当时的贷款不是新发生的，都是老贷款翻的合同，是以新贷还旧贷，都是当天贷当天还，外贸公司帐上无进帐，只是在银行翻了下手续，是为了协助中国银行减少不良资产。

　　原审被告豫北铜厂答辩称，（1997）汤经一初字第34号经济判决书，应查明没有查明中行与外贸串通，隐瞒贷新还旧的事实，骗取豫北铜厂担保，错误判决豫北铜厂承担连带清偿责任，所以豫北铜厂不服提出申诉。1995年底汤阴外贸欠中行贷款606万元。1996年度汤阴外贸在中行共贷款799万元，还中行贷款759万元，1996年汤阴外贸在中行贷款未还的部分只有40万元，加上95年的606万元，1996年底汤阴外贸历年累计欠中行贷款646万元，并不是中行诉称的“外贸1996年贷646万元未还”。在1996年初，汤阴外贸无任何存款，1996年度归还中行的贷款均是用1996年新贷的款归还1995年旧贷款。中行在汤阴外贸无能力归还贷款情况下，隐瞒事实真相，与汤阴外贸串通，采取贷新还旧方式，骗取铜厂担保，目的是化解自己的贷款风险而转嫁给豫北铜厂。因此，汤阴法院认为保证合同合法有效是错误的。原判决认定贷款利息296.32万元事实不清，没有证据说明和支持。1997年3月，中行以汤阴外贸1996年借款646万元到期未还，豫北铜厂对部分借款提供担保为由向汤阴法院起诉，要求被告外贸归还原告中行贷款合计646万元，利息296.32万元。一年时间，所产生利息也不足80万元，而中行起诉索要的利息高达296.32万元，是646万元贷款一年利息的近4倍。在判决中未进行任何说明的情况下全额支持了中行索要利息的请求，这一判决认定的事实显然没有证据证明和支持。根据上述事实，应认定中行、汤阴外贸、豫北铜厂三方所签的保证合同无效，判决铜厂不承担保证责任。

　　再审第三人东方公司述称，2004年6月30日我办事处与海湾公司签订了债权转让协议，已将对汤阴外贸享有的债权转让给了海湾公司，我办事处已不是汤阴外贸债权人，现申请变更诉讼主体，由海湾公司作为本案有独立请求权的第三人参加再审诉讼。

　　再审第三人海湾公司述称，关于中行和其他诉讼参加人的陈述，现申请再审已超过了诉讼时效。而且我们公司应以债权人资格参加再审诉讼。该案涉及标的为900余万元，现本院对该案不具有管辖权，并且对数额有异议，不是386万元，而是390万元，原判决对已偿还的20万元未查明，我们有异议，认为是利息，原担保有效，我公司不认同外贸公司的当天贷当天还的贷款，50万元为正常买卖，不算为贷款。根据该票据推理，96年外贸公司还正常营业，该借款不具有特定性，属于正常行为，不能以表证明全部用于贷新还旧。外贸和铜厂提供的会计帐不全，我们申请法院调取所有的会计帐。

　　本院经再审审理认为，原中国银行汤阴县支行于1996年与原审被告汤阴外贸签订的借款合同、抵押合同合法有效，应予认定。原告请求汤阴外贸归还借款以及行使抵押权，理由正当，本院予以支持。原审被告汤阴外贸于1996年在原中国银行汤阴县支行借款其中六笔共计386万元，豫北铜厂为其担保，三方签有借款合同和保证合同，六笔借款用途分别为购花生和黄豆。原审被告汤阴外贸于1996年在原中国银行汤阴支行抵押借款280万元。共计666万元。其中1996年4月16日，汤阴外贸当天贷款356万元，当天又还了356万元（含其担保贷款326万元，其他贷款30万元）；96年9月9日汤阴外贸当天贷款40万元，当天又归还担保贷款40万元；96年9月10汤阴外贸归还担保贷款20万元。且中行认可起诉的利息不仅包括1996年的贷款利息，还包括旧贷款利息及罚息，足以说明豫北铜厂为汤阴外贸担保借款，是以新贷还旧贷。对此，汤阴外贸也承认原告起诉的366万元担保贷款是当天贷当天还，只是翻翻合同，并没有实际把借款取走用于购花生、黄豆。中行与汤阴外贸违反保证合同第五条、第十条约定未经保证人豫北铜厂同意，以实际行为改变借款用途，对豫北铜厂隐瞒贷新还旧事实。再审原告中行也未提供任何证明原审被告豫北铜厂知道或应当知道以贷新还旧的证据。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十条第（一）项的规定，豫北铜厂不应承担保证责任。原判豫北铜厂承担连带责任错误，应予纠正。庭审时海湾公司要求对帐目审计，但在法庭规定的期限内，无正当理由未提出鉴定申请，应视为放弃。且中行、汤阴外贸在原审及再审时对借还款凭证及汤阴外贸帐页均无异议，海湾公司作为继受债权人，不能否定原始债权、债务人对证据的认可。关于中行起诉的利息290余万元，中行认可不仅包括1996年借款利息，还包括旧贷款利息及罚息，且在原审时三方当事人未提出异议，对汤阴外贸意见法院不予采纳。关于本案申诉是否超过期限，本案属于法院依职权启动再审，法律对此期限无明文规定，故对海湾公司及中行提出超申诉期限的意见本院不予采纳。关于本案级别管辖问题，因原审时三方当事人未提出异议，且是数笔借款合同合并起诉、合并审理，再审是基于原审的基础上进行的诉讼，故海湾公司提出本院无管辖权的意见本院不予采纳。关于豫北铜厂诉讼主体资格，经庭审质证，当事人无异议，本院予以认可。关于汤阴外贸诉讼主体资格，因汤阴外贸只是被吊销营业执照，根据最高院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，企业法人被吊销营业执照至被注销登记前，企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。由此认为，汤阴外贸具备诉讼主体资格。关于海湾公司诉讼地位，因海湾是债权受让人，故享有资格参加诉讼。原判决生效后，原中国银行汤阴支行进行了变更，中行又将债权转让给了东方公司，东方公司又将债权转让给了海湾公司，故再审时应对借款给付受让主体应一并变更。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（二）项、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十条、《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，判决如下：

　　一、撤销本院（1997）汤经一初字第34号经济判决第一项：即“被告汤阴县对外经济贸易总公司给付原告中国银行汤阴县支行借款本金366万元，利息42.53万元（计算至97年3月6日）；并给付原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满之日止的贷款利息（按合同约定利率计息并承担逾期付款利息）。被告河南省豫北铜加工厂负连带清偿责任”中的“被告河南省豫北铜加工厂负连带清偿责任”部分。

　　二、变更被告汤阴县对外经济贸易总公司给付原告中国银行汤阴县支行借款本金366万元，利息42.53万元（计算至97年3月6日）；并给付原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满贷款利息（按合同约定利率计息，并承担逾期付款利息）为：原审被告汤阴县对外经济贸易总公司给付再审原告中国银行股份有限公司安阳分行借款本金366万元，利息42.53万元（计算至97年3月6日）；并给付再审原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满贷款利息（按合同约定利率计息，并承担逾期付款利息）。再审原告中国银行股份有限公司安阳分行的此项权利，由再审第三人河南海湾投资管理有限公司享有。

　　三、变更被告汤阴县对外经济贸易总公司给付原告中国银行汤阴县支行抵押借款本金280万元，利息253.78万元（计算至97年3月6日）；并给付原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满之日止的贷款利息（按合同约定利率计息并承担逾期付款利息）。如逾期不履行，由原告行使抵押权，对被告抵押给原告的“汤房他证字第308、309号房产他项权证”上记载的位于汤阴县城关镇精忠路18号的房屋（5 049.69平方米），依法拍卖、变卖，所得价款清偿此项借款本息为：原审被告汤阴县对外经济贸易公司给付再审原告中国银行股份有限公司安阳分行抵押借款本金280万元，利息253.78万元（计算至97年3月6日）；并给付原告从1997年3月7日起至生效判决确定给付期满之日止的贷款利息（按合同约定利率计息并承担逾期付款利息）。如逾期不履行，由再审原告行使抵押权，对原审被告抵押给原审原告的“汤房他证字第308、309号房产他项权证”上记载的位于汤阴县城关镇精忠路18号的房屋（5 049.69平方米），依法拍卖、变卖，所得价款清偿此项借款本息。法院对汤阴县对外经济贸易总公司已执行的部分应当扣除。再审原告中国银行股份有限公司安阳分行的此项权利由再审第三人河南海湾投资管理有限公司享有。

　　上述第二、三项条款限原审被告汤阴县对外经济贸易总公司于本判决生效后六十日内履行。

　　原审案件受理费5.71万元,由原审被告汤阴县对外经济贸易总公司负担。

　　[评析]

　　保证单位对借款用途存在监督失查责任，还是不知情应免除保证责任。

　　汤阴外贸在庭审时承认原汤阴县支行起诉的366万元担保贷款是当天贷当天还。只是翻翻合同，并没有实际把借款取走用于购花生、黄豆。中行与汤阴外贸、豫北铜加工厂签订的保证合同第五条约定：本合同生效后，甲方（汤阴外贸）和乙方（原汤阴县支行）如需延长主合同项下借款期限或变更主合同其他条款，应征得丙方（豫北铜加工厂）同意，由甲乙丙三方达成书面协议。显然，汤阴外贸与原汤阴县支行的行为，违反了保证合同第五条规定，即未经保证人豫北铜加工厂同意，以实际行为改变借款用途，对豫北铜加工厂隐瞒了贷新还旧的事实，又因为是当天贷当天还，所以豫北铜加工厂无法在贷款后履行监督监查职责。保证合同第十条第四项约定：甲方和乙方违反本合同第五条的约定，未经丙方同意擅自延长主合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，丙方可以自行解除担保义务。即豫北铜加工厂依据此规定可以免除担保责任。再审中，中行也未提供证据证明豫北铜加工厂知道或者应知道以借新还旧的证据。

　　《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项规定：主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。

　　综上，汤阴外贸从原汤阴县支行借款366万元时，让豫北铜加工厂为其担保，但汤阴外贸所贷出的款是以新还旧，并且是当天贷当天还，改变了借款用途，骗取了豫北铜加工厂为其担保，其行为违反了三方所签保证合同约定和《中华人民共和国担保法》有关保证的规定。随再审做出改判，免除汤阴外贸承担保证责任的判决。