【案情】

    2012年7月14日，被告人马某（身份不明，自报姓名）经张某、刘某（同案被告人，均已判刑）介绍，虚构身份以结婚为名，诈骗单某某现金25 000元，其中马某分得11 000元。2012年7月18日，马某因非法入境和非法居留被汤阴县公安局国保大队拘留审查，2012年11月17日，汤阴县公安局国保部门解除对马某的拘留审查，同日，刑侦大队以马某涉嫌诈骗将其刑事拘留。

    【分歧】

    在审理中存在以下二种观点：一种观点认为被告人的拘留审查期间应折抵刑期。在居留审查期间，已经发现其犯罪行为，在对其解除拘留审查的同日又将其以诈骗罪刑事拘留，故应折抵刑期。一种观点认为被告人马某的拘留审查期间不应折抵刑期。

    【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：

    被告人马某的拘留审查期间不应折抵刑期。因为2012年7月18日，马某因非法入境和非法居留被汤阴县公安局国保大队拘留审查，为查明其身份，同年7月19日，国保大队把马某自书的身份情况说明原件及其《非法进入中国境内人员自述表》、《非法入境外国人情况登记表》送至河南省公安厅出入境部门。省厅按照规定向缅甸联邦驻中国大使馆发照会。2012年9月，缅甸联邦驻中国大使馆回复：经核查在其提供地址中，未发现其本人的居住记录。2012年11月17日，汤阴县公安局国保部门解除对马某的拘留审查，同日，刑侦大队以马某涉嫌诈骗将其刑事拘留。被告人马某犯诈骗罪被判处刑罚的犯罪行为，和以前因非法入境和非法居留被汤阴县公安局国保大队拘留审查的行为并非同一行为，其被拘留的日期，不应予折抵刑期。

    根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十七条：对非法入境、非法居留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境。故本案被告人马某犯诈骗罪被判处刑罚的犯罪行为和被拘留审查的行为系非同一行为，其被拘留审查的期间，不应予折抵刑期。